Sul reato di EPIDEMIA ex art. 452 in relazione all'art. 438 C.P.

Lo stato pandemico che continua a perseguitarci ha costretto gli operatori del diritto a confrontarsi con reati che sono stato oggetto (forse) di studio nel corso degli anni universitari.

Uno di questi è senz’altro il reato di epidemia di cui all’art. 438 C.P., anche se nella forma del reato colposo, come previsto e disciplinato.

In particolare, il reato presuntivamente commesso da medici ospedalieri.

Il caso

Riassumendo brevemente l’accaduto, come documentato da chi ha svolto le indagini ed ha ascoltato i testimoni, il 16/3/2020 il dottor ********, a causa della scarsezza dei presidi di sicurezza e stante l’evolversi della pandemia, per mero scrupolo e nell’interesse dei pazienti a lui affidati, eseguiva, a seguito di un riscontro di temperatura corporea di 37,4, quindi inferiore alle linee guida, presso il pronto soccorso del PO di ****, un tampone molecolare per CoV-2SARS.

Ciò avveniva tra le ore 18,00 e le ore18,30. Eseguito il tampone si recava prudenzialmente a casa, non prima di aver avvisato il Direttore Sanitario.

Il giorno seguente, verso le ore 15,50, il Dottor ********, avendo necessità di sottoporsi ad esame radiografico del tratto lombo sacrale del rachide, per l’aggravarsi dei sintomi di una lombosciatalgia, si informava, si ripete per scrupolo e eccesso di zelo, presso il P.S. dell’esito del tampone, che gli veniva comunicato come NEGATIVO.

Il dottor ********, per fugare ogni dubbio, chiedeva conferma al proprio reparto, che, verificata la registrazione del sistema operativo telematico del laboratorio analisi contenente l’esito del tampone, confermava la negatività.

Appresa della propria negatività, il dottor ********, a causa del persistere della lombo-sciatalgia, si recava al P.O. di Canosa di Puglia per eseguire un Rx lombo sacrale.

La prestazione era richiesta in ragione dell’urgenza causata dal dolore e sarebbe in seguito stata gestita, per quanto riguarda le pratiche amministrative ed economiche, in un secondo momento, attraverso il competente Pronto Soccorso.

Ma ciò non poteva verificarsi, perché mentre il dottor ******** era ancora nei locali del nosocomio e precisamente alle ore 17,00, veniva contattato sul proprio cellulare dall’Ufficiale Sanitario di *****, che gli comunicava la positività del Tampone SARSCoV-2.

Nonostante la discrasia fra le dichiarazioni ricevute, il dottor ******** riteneva opportuno rientrare immediatamente presso la propria residenza, quindi senza completare le pratiche amministrative, e notiziava della nuova comunicazione tutti i colleghi con cui era venuto in contatto anche nei giorni precedenti.

Solamente alle ore 20,41, il ricorrente riceveva tramite mail dell’Ufficio Igiene Pubblica Asl ****-  Notifica di Isolamento Domiciliare Assoluto.

Il dottor ******** , quindi, si è comportato in maniera responsabile e tale da evitare di poter contagiare altre persone (la propria moglie, pur convivente non è stata contagiata, come esente dalla malattia è stato il proprio figlio, che era stato nei giorni immediatamente prima, incontrato dal dottor ********).

Si precisa inoltre: il giorno 15 marzo 2020 il dottor ********, sottoposto a vari controlli di routine non aveva alterazioni della temperatura corporea; il 16 marzo 2020, per l’insorgenza di una temperatura comunque inferiore a quella prevista dalle linee guida necessaria per iniziare controlli per il rilevamento dell’infezione da covid, il Dottor ******** si sottoponeva a tampone spontaneamente e per eccesso di zelo.

Infatti.

I sintomi percepiti dal Dottor ******** non potevano, anche alla luce delle direttive previste dalla CIRCOLARE DEL MINISTERO DELLA SALUTE DEL 22.02.2020, far pensare anche a una persona qualificata, come un medico, che si potesse essere soggetti positivi al covid - 19. E ciò anche in presenza di una temperatura corporea pari a 38° C. (ALL’ALLEGATO 1 CIRC MIN SALUTE DEL 20.02.2020 DEFINIZIONE DI CASO SOSPETTO:

una persona con infezione respiratoria acuta (insorgenza improvvisa di almeno uno dei seguenti sintomi: febbre tosse e dispnea) che ha richiesto o meno il ricovero in ospedale e nei 14 giorni precedenti l’insorgenza della sintomatologia, ha soddisfatto una delle seguenti condizioni: -storia di viaggi in Cina; - oppure contatto stretto con un caso probabile o confermato di infezione da sars-cov-2; -oppure ha lavorato o ha frequentato una struttura sanitaria dove sono stati ricoverati pazienti con infezione da sars-cov-2.

All’ingresso del Pronto Soccorso, certo dell’esito negativo del tampone, sempre se vi è stata la misurazione della temperatura, la stessa non può essere ritenuta elemento valido, in quanto gli strumenti in uso all’inizio della pandemia risultavano non precisi, soprattutto se chi, come il prevenuto, si sottoponeva alla misurazione dopo aver indossato un copricapo.

Questi i fatti, come ricostruiti dalla stessa Procura della Repubblica.

La tesi difensiva e l’analisi del reato contestato

Il reato è, come comune conoscenza, un reato colposo che prevede per la sua commissione negligenza ed imprudenza.

Non sarà certamente necessario qui attardarsi sulla natura e commissione dei reati colposi, dovendo solamente ricordare (per dare senso a quanto si dirà dopo) che al momento dell’accesso presso il nosocomio ed in particolare presso il reparto di radiologia, il Dottor ******** era sicuro, per le caratteristiche del quadro clinico e per la mancanza dei requisiti anamnestici riportati dalla circolare ministeriale, di essere negativo al covid, come confermato da ben due medici.

Perché si configuri il reato oggi contestato è necessario: da un lato, un evento di danno, consistente nella concreta manifestazione in un certo numero di persone di una patologia eziologicamente connessa alla condotta del soggetto attivo: nessuna delle persone incontrate dal Dottor ******** e men che meno i suoi familiari hanno contratto il virus; dall’altro, un evento di pericolo costituito dalla possibilità che il morbo si propaghi ad altri soggetti in ragione della capacità degli agenti patogeni di trasmettersi ad altri soggetti senza l’intervento dell’autore del reato. Il dottor ******** era dotato di mascherina con filtro attivo e non di carta da forno come falsamente dichiarato da alcuni, e non è stato in ambienti chiusi e privi di aereazione per tempi sufficienti alla propagazione del virus.

Il reato previsto dall’art. 452 cp in relazione all’art. 438 c.p. si determina, da costante giurisprudenza solo laddove l’evento “epidemia” sia stato determinato da condotte di diffusione di germi patogeni, rimanendo nelle altre ipotesi penalmente irrilevante.

E questo è il caso che ci occupa.

Sempre la Suprema Corte di Cassazione con una recente sentenza (9133/2017) ha affermato che “il legislatore ha previsto anche il percorso causale, con la conseguenza che il medesimo evento realizzato a seguito di un diverso percorso difetta di tipicità”. L’azione, cioè, per essere incriminata deve estrinsecarsi secondo una precisa modalità, espressamente prevista e descritta dalla legge attraverso l’inciso “mediante la diffusione di germi patogeni” di cui l’agente deve essere in possesso.

Se, dunque, la descrizione da parte del legislatore di elementi strutturali che possono accedere solo ad una condotta attiva costituisce delimitazione positiva dell’area di operatività della regola di cui all’art. 40 cpv. c.p., non può ammettersi un’imputazione dell’epidemia colposa per omissione (cfr Cassazione penale sez. IV, 04/03/2021, n.20416: “In tema di delitto di epidemia colposa, non è configurabile la responsabilità a titolo di omissione in quanto l'art. 438 c.p., con la locuzione "'mediante la diffusione di germi patogeni", richiede una condotta commissiva a forma vincolata, incompatibile con il disposto dell'art. 40, comma 2, c.p., riferibile esclusivamente alla fattispecie a forma libera”)

Nel caso oggetto di questo studio, ci sarebbe stato come comportamento da indagare da parte del reo, l’aver abbassato per pochi minuti la mascherina di protezione.

Manca inoltre per la configurabilità del reato come espressamente previsto dalla Corte di Cassazione nella nota sentenza del 2008, l’elemento del numero elevato di persone contagiate: nel caso di specie nessuno, di quelli che hanno avuto contatti diretti con il prevenuto il giorno del suo accesso presso il servizio di radiologia o durante il suo passaggio nella tenda di triage.

Per relazione e richiamando la Sentenza della Suprema Corte di Cassazione del 2008, La Corte di Assise di Appello di Roma ha statuito con sentenza dell’11.12.2018: “In tema di epidemia, l'evento tipico del reato consiste in una malattia contagiosa che, per la sua spiccata diffusività, si presenta in grado di infettare, nel medesimo tempo e nello stesso luogo, una moltitudine di destinatari, recando con sé, in ragione della capacità di ulteriore espansione e di agevole propagazione, il pericolo di contaminare una porzione ancor più vasta di popolazione; ne consegue che le forme di contagio per contatto fisico tra agente e vittima, sebbene di per sé non estranee alla nozione di "diffusione di agenti patogeni" di cui all'art. 438 c.p., non costituiscono, di regola, antecedenti causali di detto fenomeno. (In applicazione del principio, la Corte ha escluso che integrasse gli estremi del delitto in parola la condotta dell'imputato che aveva consapevolmente trasmesso il virus dell'HIV, da cui era affetto, ad una trentina di donne con le quali avuto rapporti sessuali non protetti nel corso di un periodo di nove anni, rilevando come il numero cospicuo, ma non ingente, delle stesse e l'ampiezza dell'arco temporale in cui si era verificato il contagio, unitamente al numero altrettanto cospicuo di donne che, pur congiuntesi senza protezione con l'imputato, non era rimasto infettato, deponesse per il difetto della connotazione fondamentale del fenomeno epidemico della facile trasmissibilità della malattia ad un numero potenzialmente sempre più elevato di persone)”.

Per relazione al caso che ci occupa è richiamabile anche l’art. 3 bis introdotto la legge di conversione del DL 44/2021, che effettivamente introduce un vero e proprio “scudo penale “. In esso si estende la non punibilità, sia in relazione all’omicidio colposo sia in relazione alle lesioni personali colpose, durante la fase di emergenza epidemiologica, (anche) a tutti i fatti “[…] commessi nell’esercizio di una professione sanitaria “. L’importante è che questi fatti siano connessi alla situazione di emergenza. Rimane però fuori dallo scudo la colpa grave.

Con il comma 2 dell’articolo summenzionato si specificano alcuni, tra i vari fattori, che possono escludere la gravità. Il giudice può ad esempio tener conto: della limitatezza delle conoscenze scientifiche al momento del fatto sulle patologie da SARS-CoV-2 e sulle terapie appropriate della scarsità delle risorse umane e materiali concretamente disponibili in relazione al numero dei casi da trattare […]; del minor grado di esperienza e conoscenze tecniche possedute dal personale non specializzato impiegato per far fronte all’emergenza.

Il comportamento del Dottor ********, alla luce dell’articolo sopra riportato, non può neanche essere identificato come colposo e soprattutto è esclusa qualsiasi valenza utile a definire il suo comportamento connotato da colpa grave.

Si ritiene quindi le accuse saranno archiviate